EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE SÃO LEOPOLDO. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. LEGISLAÇÃO GENÉRICA E INESPECÍFICA. OBSCURIDADE E JULGAMENTO ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. OMISSÃO QUANTO AO LIMITE TEMPORAL DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS EX TUNC. NÃO DEMONSTRADAS RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA OU DE EXCEPCIONAL INTERESSE SOCIAL.

Não há falar em julgamento ultra petita, se o Acórdão não fez alusão e tanto menos dispôs sobre os cargos de Secretários, Secretários Adjuntos, Procurador-Geral, Assessores Especiais, Assessores de Direito e Chefes de Gabinetes.

Também não se omitiu na apreciação das teses invocadas. Verdade, não chegou às minúcias apreciando um a um os cargos em comissão, e não fez porque comuns as atribuições, quando não se interpenetram ou se sobrepõem.

A generalidade, melhor, a inespecificidade é da própria lei, daí o vício. Com descrever as atribuições, demonstrou o Acórdão não apresentarem características de poder, de comando, de fidúcia, cujo provimento não se afeiçoa ao princípio constitucional do concurso público.

São “ex tunc”, os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade. Por isso, admitido o mecanismo da modulação, em ordem a limitá-los no tempo ou na amplitude atendidos dois requisitos – (1) decisão da maioria de dois terços dos membros do Tribunal e (2) razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

Mas se os longos cinco anos não foram bastantes para adequar a legislação, não há mais tolerar a postura desafiadora, desconcertante e desrespeitosa do Município e adiar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, até mesmo por não demonstradas razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE. UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em acolher em parte os Embargos de Declaração.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DESEMBARGADORES Leo Lima (Presidente), Arminio José Abreu Lima da Rosa, Newton Brasil de Leão, Sylvio Baptista Neto, Ivan Leomar Bruxel, Luiz Felipe Brasil Santos, Maria Isabel de Azevedo Souza, Irineu Mariani, Manuel José Martinez Lucas, Voltaire de Lima Moraes, Ricardo Raupp Ruschel, Marco Aurélio Heinz, José Aquino Flôres de Camargo, Guinther Spode, Carlos Rafael dos Santos Júnior, Liselena Schifino Robles Ribeiro, Orlando Heemann Júnior, Alexandre Mussoi Moreira, Cláudio Baldino Maciel, Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, Dorval Braulio Marques e Túlio de Oliveira Martins.

Porto Alegre, 04 de julho de 2011.

DES. GENARO JOSÉ BARONI BORGES,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Genaro José Baroni Borges (RELATOR)

Do Acórdão de fls. 486/489 o MUNICÍPIO DE SÃO LEOPOLDO maneja EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, supondo obscuridade e omissões: OBSCURIDADE “na declaração de inconstitucionalidade dos cargos em comissão”, OMISSÃO “na apreciação das teses invocadas nas informações” e “na concessão de prazo para adequação/retificação das normas impugnadas”.

Por tais razões, requer o acolhimento dos embargos.

É o relatório.

VOTOS

Des. Genaro José Baroni Borges (RELATOR)

Com razão em parte.

A falta de clareza, no dizer de José Carlos Barbosa Moreira, “é defeito capital em qualquer decisão. E bem se compreende que o seja, visto que é função precípua do pronunciamento judicial, exatamente, fixar a certeza jurídica a respeito da lide ou da questão decidida.” (Comentários ao Código de Processo Civil – vol. V – pág. 538 – Forense – sétima edição).

Sustenta o Embargante teria o acórdão, fazendo alusão aos artigos 503, parágrafo 1º, 506 “caput”, da Lei nº 7.242/2010 e 60, parágrafo 1º da Lei nº 7.243/2010, ido além do pedido e, “aparentemente” declarado inconstitucionais os cargos de Secretários, Secretários-Adjuntos, Procurador Geral, Assessores Especiais, Assessores de Direito, Chefes de Gabinetes e outros” deduzido pelo Ministério Público.

Sem razão.

O Acórdão na parte dispositiva se contém nos exatos limites do pedido, basta confrontar:

(A) – O PEDIDO – (fls. 4/5)

(A1) LEI MUNICIPAL Nº 7.242/2010 – Poder Executivo:

impugna os cargos em comissão de Diretores ( 60), Chefes de Departamentos Técnicos (02), Assessores (34), Assessores de Diretoria (108).

(A2) – LEI MUNICIPAL Nº 7.243/2010- Secretaria Municipal de Saúde:

Impugna os cargos em comissão de Diretores (08), Assessores (13) e Assessores de Diretoria (38).

(B) – O DISPOSITIVO- (fl. 489)

declara a inconstitucionalidade dos artigos 503, parágrafo 1º e 506 caput da Lei Municipal nº 7.242/2010 e 60, parágrafo 1º da Lei Municipal nº 7.243/2010 que criou os cargos em comissão de DIRETOR (68), ASSESSOR (47), CHEFE DE DEPARTAMENTO TÉCNICO (02), e ASSESSOR DE DIRETORIA (146).

Fácil ver, em momento algum, sequer pela rama, o Acórdão fez alusão e tanto mais dispôs sobre os cargos de Secretários, Secretários Adjuntos, Procurador-Geral, Assessores Especiais, Assessores de Direito e Chefes de Gabinetes.

Também não se omitiu “na apreciação das teses invocadas”.

Verdade, não chegou o Acórdão a minúcias apreciando um a um os cargos em comissão, e não fez porque comuns as atribuições, quando não se interpenetram ou se sobrepõem.

A generalidade, melhor, a inespecificidade é da própria lei, daí o vício. Com descrever as atribuições (fl. 488 e v) propôs-se o Acórdão a demonstrar, e demonstrou, não apresentarem características de poder, de comando, de fidúcia, cujo provimento não se afeiçoa ao princípio constitucional do concurso público.

Omissão houve, é de ser reconhecida, no que respeita ao limite temporal de declaração de inconstitucionalidade, pleiteado que foi pelo Embargante ao prestar Informações (fls. 459/460).

Cumpre suprir, para o que se prestam os Embargos de Declaração.

Antes de prevenir o ingresso no mundo jurídico de alguma norma eivada de inconstitucionalidade, como no modelo francês, no Brasil é repressivo o controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário, e se dá quando já existente, vigente e eficaz a lei ou o ato normativo contrário à Constituição.

Como são e sabidamente são “ex tunc” os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, daí o mecanismo da modulação, inovação da Lei 9.868/99, em ordem a limitá-los no tempo ou na amplitude atendidos dois requisitos – (1) decisão da maioria de dois terços dos membros do Tribunal e (2) razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

Para o Embargante a modulação teria dois propósitos – evitar o colapso administrativo e propiciar a adequação da legislação.

Fosse essa a primeira ou a única lei a conter inconstitucionalidade o argumento soaria razoável.

Mas não.

De forma obstinada, e sem que saiba com que propósito, ou até se sabe, o Município de São Leopoldo vem desde 1995 editando sucessivas leis, mais precisamente vinte e duas (22), todas com vício de inconstitucionalidade, que já ensejaram oito ações diretas; esta é a nona. O “Guiness” ainda vai registrar esse recorde.

E a cada ação direta a revogação da lei, para que perdesse o objeto, sucedia a edição de outra com os mesmos defeitos. Mais grave, relata a inicial teria o Chefe do Poder Executivo de São Leopoldo assumido o compromisso de apresentar novo projeto de lei sem os vícios apontados, o que levou o Ministério Público a “aguardar a iniciativa, deixando de interpor as competentes ações diretas de inconstitucionalidade, que se encontravam, inclusive, minutadas...” (fls. 3 /4).

E aguardou, até que editadas as Leis 7.242 e 7.243 com iguais máculas, dando vez à presente ação constitucional.

A conduta do Município está a revelar menosprezo às instituições - Ministério Público e Poder Judiciário. Com expedientes que longe estão de republicanos, expressão tão em moda, quanto desprestigiada, pretende o Município perpetuar a ilegalidade. Não por outra razão o Ministério Público já propôs AÇÃO DE IMPROBIDADE contra o Chefe do Poder Executivo de São Leopoldo.

Assim, se todo o período de graça – longos cinco anos – não foi bastante para adequar a legislação, o que nunca foi propósito do Município, como revelam os fatos, não há mais tolerar a postura desafiadora, desconcertante e desrespeitosa.

Com e por isso, conheço dos Embargos de Declaração para suprir a omissão, sem, contudo, adiar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, até mesmo por não demonstradas razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

É o voto.

todos OS DEMAIS DESEMBARGADORES VOTARAM DE ACORDO COM O RELATOR.